Concilier les droits de la personne et les préoccupations relatives à la sécurité nationale : La dure réalité

 

La Cour fédérale et le choc des titans : Concilier les droits de la personne et la sécurité nationale

 

C'est avec plaisir que je retourne à Robson Hall et je remercie le professeur Guth et la faculté de droit de m'en avoir donné l'occasion.

Je voudrais vous parler cet après-midi du rôle unique qu'a confié le Parlement à la Cour fédérale relativement à la sécurité nationale et aux droits de la personne, ainsi que des défis que ce rôle présente pour les juges de la Cour fédérale nommés par le juge en chef pour exercer la compétence de la Cour en la matière.

Premièrement, il convient bien entendu de faire des mises en garde. La plus importante est qu'en qualité de juge siégeant à la Cour, il m'apparaît inopportun de commenter les décisions stratégiques prises par le gouvernement dans la législation en matière de sécurité nationale ou d'en débattre. Cette question doit plutôt faire l'objet d'un débat éclairé entre les citoyens et leurs parlementaires. Les juges de la Cour peuvent toutefois diffuser de l'information sur leur rôle pour contribuer à éclairer le débat.

Deuxièmement, pour continuer d'exercer mes fonctions, garder la confiance de mon juge en chef et continuer d'avoir accès aux renseignements sensibles, il m'importe de faire preuve de retenue et de discrétion. Ces règles peuvent m'empêcher de répondre pleinement aux questions touchant des renseignements protégés.

Je passerai en revue les sujets suivants pendant mon allocution devant vous.

  • ce que l'on appelle le " choc des titans ";
  • la sécurité nationale;
  • la menace qui pèse sur la sécurité nationale depuis le 11 septembre et le rôle du Service canadien de renseignement de sécurité (le SCRS);
  • la nature de la compétence de la Cour fédérale en matière de sécurité nationale;
  • le défi que le choc des titans représente pour l'indépendance et l'impartialité de la magistrature;
  • la manière dont les juges désignés de la Cour fédérale abordent leurs fonctions.

Je parlerai d'abord de :

Ce que l'on appelle le " choc des titans "

Le juge Ian Binnie de la Cour suprême du Canada a mis fin au discours qu'il a prononcé en 2004 à l'occasion de la Conférence de Hong Kong sur le droit criminel en disant que [TRADUCTION] " le conflit entre les droits de la personne et la sécurité nationale constitue bel et bien un choc des titans ". En quoi consiste ce choc?

Dans un arrêt de 1981 de la Cour suprême des États-Unis, le juge en chef Warren Burger a affirmé qu' [TRADUCTION] " aucun intérêt du gouvernement n'a plus d'importance que celui consistant à protéger la sécurité du pays " parce qu'en l'absence de telle sécurité, l'État n'est pas en mesure de défendre ses autres valeurs et intérêts. En revanche, les démocraties libérales, telles que le Canada avec sa Charte des droits et libertés, se définissent elles-mêmes par le respect dont elles font preuve envers la primauté du droit, de même que par leur défense des droits de la personne et des libertés publiques. En règle générale, la Charte garantit aux Canadiens et aux Canadiennes l'accès aux tribunaux, un processus décisionnel transparent, la responsabilité des dirigeants politiques et des reportages musclés par une presse indépendante, des valeurs dont la population canadienne exige le respect.

Le tiraillement entre les impératifs de l'intérêt général dans la sécurité et les droits de l'individu est évident.

Ainsi, le défi à relever est d'établir un juste équilibre entre, d'une part, les intérêts du pays et la sécurité et, d'autre part, les droits et l'égalité des individus ainsi que l'obligation de rendre des comptes au public et un processus décisionnel transparent.

La Cour suprême a récemment traité de cet équilibre fragile lorsqu'elle a examiné la légalité d'une investigation judiciaire menée dans la foulée du procès Air India conformément à l'article 83.28 du Code criminel. Les juges Iacobucci et Arbour ont alors souligné qu'il ne convient pas aux tribunaux de faire leur le dicton de Cicéron " les lois se taisent quand les armes parlent " ni d'interpréter ou d'appliquer la loi sans tenir compte du contexte de la sécurité nationale et de ses impératifs lorsqu'ils réagissent aux mesures adoptées par le Parlement pour protéger le Canada contre les attentats terroristes. Les juges Iacobucci et Arbour ont écrit ce qui suit : Le défi que les démocraties sont appelées à relever dans la lutte contre le terrorisme n'est pas de savoir si elles doivent réagir, mais plutôt comment elles doivent le faire. Cela s'explique par l'importance que les Canadiens et les Canadiennes attachent à la vie et à la liberté de l'être humain, ainsi qu'à la protection de la société grà¢ce au respect de la primauté du droit. En effet, l'existence même d'une démocratie repose sur la primauté du droit.

[€¦] Par conséquent, le défi qu'un État démocratique doit relever en réagissant au terrorisme consiste à prendre des mesures qui soient à la fois efficaces et conformes aux valeurs fondamentales de la primauté du droit.

La Cour suprême a fait une observation semblable au sujet du choc des titans aux paragraphes 3 et 4 de l'arrêt Suresh .

Il incombe à la Cour fédérale de concilier les impératifs de sécurité nationale, la primauté du droit et la défense des droits de l'individu.

En quoi consiste la sécurité nationale?

Il est quelque peu difficile de décrire la sécurité nationale. La Commission royale sur les fautes commises par la Gendarmerie royale du Canada, connue sous le nom de Commission McDonald, a déclaré en 1981 que deux notions étaient d'une importance primordiale . Premièrement, la nécessité de protéger le territoire canadien contre toute attaque et, en second lieu, la nécessité de préserver et de maintenir les mécanismes d'administration démocratiques. Toute tentative en vue de porter atteinte à l'intégrité territoriale du Canada ou à ses mécanismes démocratiques par la violence constitue une menace à la sécurité du Canada.

La Politique canadienne de sécurité nationale, rendue publique par le Bureau du Conseil privé en 2004 , indique que la " sécurité nationale a pour but de conjurer les menaces qui risquent de miner la sécurité de l'État ou de la société ".

Selon la Loi sur le Service canadien de renseignement de sécurité, les " menaces envers la sécurité du Canada " s'entendent des activités suivantes (je vais simplifier et paraphraser cette définition de manière à passer sous silence certains détails techniques, mais non son essence) :

  1. l'espionnage ou le sabotage visant le Canada ou préjudiciables à ses intérêts;
  2. les activités influencées par l'étranger qui sont préjudiciables aux intérêts du Canada, et qui sont d'une nature clandestine ou trompeuse ou comportent des menaces envers quiconque;
  3. les activités qui visent à favoriser l'usage de la violence grave ou de menaces de violence dans le but d'atteindre un objectif politique, religieux ou idéologique au Canada ou dans un État étranger;
  4. les activités qui, par des actions cachées et illicites, visent à saper le régime constitutionnellement établi au Canada ou dont le but est son renversement par la violence.

Aux termes de la Loi, une menace envers la sécurité du Canada n'englobe pas les activités licites de défense d'une cause, de protestation ou de manifestation d'un désaccord qui n'ont aucun lien avec l'une ou l'autre des activités susmentionnées.

Bien qu'historiquement, la sécurité nationale ait équivalu à la défense du royaume, on reconnaît maintenant que le terrorisme exercé dans un pays peut toucher d'autres pays. Aussi la Cour suprême du Canada a-t-elle conclu dans Suresh qu'une menace à la sécurité du Canada ne s'entend pas simplement de la preuve d'une menace directe au Canada. On doit établir qu'il existe " une possibilité réelle et sérieuse d'un effet préjudiciable au Canada. Néanmoins, il n'est pas nécessaire que la menace soit directe; au contraire, elle peut découler d'événements qui surviennent à l'étranger, mais qui, indirectement, peuvent réellement avoir un effet préjudiciable à la sécurité du Canada ".

La Politique canadienne de sécurité nationale fixe trois objectifs en matière de sécurité nationale qui traduisent le rapport entre la sécurité du Canada et celle des autres pays : protéger le Canada et la sécurité des Canadiens, au pays et à l'étranger; s'assurer que le Canada n'est pas une source pour des menaces visant nos alliés; contribuer à la sécurité internationale.

Le droit international, notamment les pactes internationaux (comme le Pacte international des droits civils et politiques), et la jurisprudence de la Cour suprême du Canada, dont les arrêts Chiarelli et Ruby , reconnaissent à l'État le droit de prendre des mesures musclées et proportionnelles aux menaces qui pèsent sur lui afin d'assurer sa sécurité. Plus récemment, dans Medovarski , la Cour suprême a interprété les objectifs fixés dans la Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés comme incluant l'intention d'accorder la priorité à la sécurité du Canada.

La menace qui pèse sur la sécurité nationale depuis le 11 septembre et le rôle du Service canadien de renseignement de sécurité

Angela Gendron, une attachée supérieure de recherche au Canadien Centre of Intelligence and Security Studies affilié à la Norman Paterson School of International Affairs de l'Université Carleton, a écrit ce qui suit dans un article intitulé " Just War, Just Intelligence: An Ethical Framework for Foreign Espionage " :

[TRADUCTION]
Depuis septembre 2001, la plupart des spécialistes du domaine de la sécurité nationale conviennent que la plus grande menace provient des réseaux terroristes internationaux dont les membres, des extrémistes religieux, sont prêts à employer des explosifs conventionnels puissants et des armes chimiques, biologiques ou nucléaires ou des armes de destruction massive .

Cette menace diffère grandement de celle qui existait à l'époque de la Guerre froide lorsque les services de renseignement de l'Occident passaient le plus clair de leur temps à contrer les activités des services de renseignement du Bloc de l'Est. À l'heure actuelle, nos services de renseignement s'attaquent à la menace que présentent les personnes motivées par une idéologie. Comme les événements survenus récemment au Royaume Uni l'ont démontré, certaines de ces personnes sont des citoyens " du pays ", qui sont nés et ont grandi au sein des sociétés qu'elles prennent pour cible.

Le SCRS, l'un des organismes chargés d'assurer la sécurité du Canada, est constitué en vertu de la Loi sur le Service canadien de renseignement de sécurité et son mandat comporte deux volets principaux. Premièrement, il recueille (dans la mesure strictement nécessaire), analyse et conserve des informations sur les activités dont il existe des motifs raisonnables de soupçonner qu'elles constituent des menaces envers la sécurité du Canada; il en fait rapport au gouvernement du Canada et le conseille à cet égard. Deuxièmement, pour ce qui concerne la défense du Canada ou la conduite de ses affaires internationales, il aide le ministre de la Défense nationale ou le ministre des Affaires étrangères, au Canada, à recueillir des renseignements sur la capacité, les intentions ou les activités de tout État ou groupe d'États étrangers ou de toute personne qui n'est ni un citoyen ou un résident permanent canadien, ni une société constituée au Canada.

En vertu du paragraphe 6(2) de la Loi sur le SCRS, le ministre de la Sécurité publique (le ministre) énonce chaque année des exigences en matière de renseignement de sécurité afin de donner au SCRS des orientations générales. Le rapport 2004-2005 du Comité de surveillance des activités de renseignement de sécurité (le CSARS), l'organisme qui surveille les activités du SCRS et en fait rapport chaque année au Parlement, révèle que pendant l'année en question , le ministre a enjoint au SRCS de donner suite aux priorités suivantes :

  • prendre des mesures pour éviter qu'un attentat terroriste soit commis au Canada ou découle d'activités qui y sont menées ou affecte des citoyens ou des avoirs canadiens à l'étranger;
  • évaluer la possibilité d'attentats au moyen d'armes de destruction massive;
  • fournir des conseils au sujet de la sécurité économique du Canada;
  • protéger les renseignements confidentiels du gouvernement canadien;
  • prodiguer des conseils à l'égard des menaces contre les infrastructures essentielles.

Le CSARS fait remarquer de nouveau dans ce rapport annuel qu'une bonne partie des groupes terroristes du monde sont représentés au Canada. Ces groupes exercent des activités comme la collecte de fonds, le lobbying, la fraude sur les documents, la préparation et l'exécution d'actes terroristes, la manipulation de communautés d'émigrés, le soutien du transit en provenance et à destination des États-Unis et l'approvisionnement en matières à double usage.

Les pays s'acquittent de l'obligation de protéger leurs citoyens en bonne partie par l'obtention et l'usage de renseignements. Leur but, de toute évidence, est de prévenir les actes terroristes et autres actes hostiles.

Comme Mme Gendron l'explique dans son article , la plupart des informations que l'on appelle du " renseignement " sont obtenues de sources ouvertes (par exemple les sites Web et les articles de journaux). Certaines informations sont toutefois recueillies à l'aide de moyens clandestins. L'acquisition clandestine de renseignements est parfois nécessaire pour apprécier les menaces présentées par les régimes et les groupes hostiles qui s'adonnent à leurs activités dans la clandestinité; plusieurs d'entre eux ont recours à la dissimulation et fonctionnent en petits groupes. En termes simples, la clandestinité est de mise pour contrer les activités clandestines.

Mme Gendron fait observer que les signalements, le déploiement de sources humaines et l'attribution de tà¢ches à celles-ci, l'imagerie par satellite, les dispositifs d'écoute, l'interception de communications électroniques et autres et les perquisitions secrètes figurent parmi les moyens clandestins employés pour recueillir des renseignements secrets.

Après avoir donné ces renseignements contextuels sur la sécurité nationale, la menace pesant sur la sécurité nationale depuis le 11 septembre ainsi que le SCRS, je parlerai du rôle joué par la Cour fédérale dans le contexte de la sécurité nationale.

La nature de la compétence de la Cour fédérale en matière de sécurité nationale

Bien peu de gens savent que la Cour fédérale entend depuis longtemps des affaires relatives à la sécurité nationale. Comme l'a signalé le juge en chef Allan Lutfy dans le discours principal intitulé " Making National Security Accountable: International Perspectives on Intelligence Review and Oversight " qu'il a prononcé en mai 2005 à l'occasion d'un séminaire international tenu à Ottawa, le juge en chef de la Cour fédérale et les juges qu'il désigne instruisent des instances relatives à la sécurité nationale en application de la Loi sur le SCRS, de l'article 38 de la Loi sur la preuve au Canada et de la législation en matière d'immigration depuis plus de 20 ans.

Avant de parler un peu plus de chacune de ces trois sources de compétence, je note par souci d'exhaustivité que la compétence de la Cour a connu une certaine expansion depuis le 11 septembre. La Loi antiterroriste de 2001 investit la Cour du pouvoir de contrôler l'inscription sur la liste, par le gouverneur en conseil, de toute entité dont il existe des motifs raisonnables de croire qu'elle s'est livrée ou a tenté de se livrer à une activité terroriste, y a participé ou l'a facilitée. La Cour s'est également vue conférer le pouvoir de délivrer des mandats de saisie ou de confiscation visant les biens détenus ou utilisés par un groupe terroriste.

La Loi sur le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités confère à la Cour fédérale le pouvoir d'examiner les demandes de communication présentées par le SCRS à l'égard de renseignements détenus par le CANAFE (le Centre d'analyse des opérations et déclarations financières du Canada), de même que le pouvoir de contrôler la décision du directeur du CANAFE de refuser la communication de renseignements à des agents de police pour les fins d'une enquête criminelle.

Je parlerai maintenant de notre champ de compétence habituel. Premier point : en commençant par le travail que nous effectuons en vertu de la Loi sur le SCRS. Après avoir donné un aperçu général de ce qu'est la collecte de renseignements clandestine, je dois ajouter que la primauté du droit exige le contrôle et l'autorisation, par un tribunal, des méthodes intrusives de collecte de renseignements qui seraient par ailleurs illégales. Il appartient exclusivement à la Cour fédérale d'exercer tel pouvoir.

La Cour peut délivrer, sur demande du SCRS approuvée par le ministre compétent, un mandat permettant au SCRS d'enquêter sur une menace à la sécurité du Canada ou d'aider le ministre des Affaires étrangères ou de la Défense nationale à recueillir des renseignements sur des questions concernant la défense ou la conduite des affaires internationales du Canada.

De quelle manière ces mandats sont-ils obtenus? Un juge désigné est disponible un jour par semaine pour répondre aux demandes, le cas échéant. Je note, entre parenthèses, que, contrairement à ce que j'ai lu sur Internet, le SCRS ne participe aucunement au choix du juge de la Cour désigné par le juge en chef pour entendre telle ou telle affaire en matière de sécurité nationale. L'identité du juge de service n'est pas communiquée d'avance pour éviter toute possibilité ou perception que le SCRS décide du moment où il présente sa demande en fonction du juge. Celui-ci examine les demandes de mandat à huis clos dans les bureaux fermés de la Cour. La demande et la preuve à l'appui sont déposées à titre confidentiel et la Cour les conserve en tant que cour d'archivage.

Le juge de service évalue tous les documents déposés pour s'assurer que la preuve assermentée répond à toutes les exigences de la Loi sur le SCRS applicables à la délivrance d'un mandat. Comme le juge en chef l'a fait remarquer, eu égard aux droits de la personne, à la protection des renseignements personnels et à d'autres questions, les juges désignés de la Cour donnent au Service et à ses avocats depuis les deux dernières décennies des critiques constructives qui ont entraîné une amélioration constante de la qualité des demandes de mandat ainsi que des conditions des mandats délivrés par la Cour.

La Cour tient une audience à laquelle participe généralement l'avocat et le souscripteur d'affidavit du SCRS, de même que les analystes du SCRS ayant connaissance de la demande. Le greffier de la Cour ouvre officiellement l'audience et reste sur place, à l'instar de toute autre audience. Il est tout à fait loisible au juge d'interroger sous serment le souscripteur d'affidavit ou l'analyste au sujet d'une question de fait. De toute évidence, le juge peut interroger l'avocat du SCRS sur une question de droit.

Le Rapport 2004-2005 du SCRS révèle qu'au cours de cet exercice financier, la Cour a délivré 247 mandats, soit 40 nouveaux mandats et 207 mandats remplaçant, renouvelant ou complétant des mandats exécutoires. Neuf de ces mandats ont été demandés de toute urgence.

Dans le cadre de sa fonction de surveillance, le CSARS examine chaque année un certain nombre de demandes de mandat accueillies par la Cour. Lorsqu'il procède à son examen, le CSARS bénéficie d'un accès illimité à tous les documents déposés par le SCRS, pour être en mesure de vérifier la véracité de la preuve par affidavit déposée auprès de la Cour.

Deuxième point : passons maintenant à notre travail effectué en application de la Loi sur la preuve au Canada. Lorsque le procureur général du Canada estime que des " renseignements sensibles " (au sens donné dans la Loi) sont sur le point d'être divulgués au cours d'une instance au Canada, y compris une enquête judiciaire, l'article 38 de la Loi sur la preuve au Canada prévoit le renvoi de la question de la divulgation à la Cour fédérale afin qu'elle tranche à cet égard. En pareil cas, le juge désigné a pour tà¢che de mettre en balance des intérêts opposés légitimes en déterminant si l'intérêt à la communication de renseignements sensibles l'emporte sur l'intérêt public à la non-communication de ces renseignements. La Cour exige une preuve par affidavit précise montrant que la communication des renseignements en cause porterait préjudice à la sécurité nationale, et examine cette preuve, le cas échéant. En l'absence des avocats et des représentants du gouvernement, le juge désigné peut recevoir, et reçoit en fait, les observations de la partie privée quant aux motifs pour lesquels elle a besoin des renseignements sensibles en question; cette procédure est extrêmement importante dans la mise en balance des intérêts opposés. Les questions susceptibles d'être examinées par le juge désigné comprennent celle de savoir s'il y a lieu de rendre publics une partie importante des renseignements, de les rendre publics sous forme de résumé ou de faire en sorte que la source des renseignements consente à leur communication.

On a soulevé des questions au sujet de la nécessité de toutes les exigences en matière de confidentialité qui entourent l'article 38. Toutes les instances instruites en vertu de cette disposition doivent l'être à huis clos, peu importe si toutes les parties sont présentes et aucune information secrète n'est divulguée. Il est interdit à la Cour de reconnaître l'existence d'une instance de cette nature en l'absence du consentement du procureur général, et nous ne savons pas avec certitude si les décisions rendues par la Cour en vertu de l'article 38 peuvent être même communiquées aux autres juges désignés qui instruisent pareilles instances. Dans les motifs à l'appui de sa décision récente mettant en cause le Ottawa Citizen , notre juge en chef a exprimé des préoccupations relatives aux difficultés présentées par les exigences de l'article 38 en matière de confidentialité.

Troisième point : notre travail effectué en vertu de la Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés, le volet de notre compétence le plus médiatisé; nous contrôlons en effet les certificats de sécurité dans lesquels le ministre de la Protection civile et le ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration attestent leur croyance qu'un non-citoyen est interdit de territoire au Canada pour des motifs de sécurité, de violation des droits de la personne ou du droit international, de participation à des activités criminelles graves ou de criminalité organisée.

La procédure établie en application de la Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés était censée devenir un régime prévoyant le renvoi sommaire du Canada des non citoyens considérés comme une menace envers la sécurité nationale. Le droit de renvoyer ces personnes est conforme à la jurisprudence de la Cour suprême, notamment l'arrêt Chiarelli où elle a déclaré que " le principe le plus fondamental du droit de l'immigration veut que les non-citoyens n'aient pas un droit absolu d'entrer au pays ou d'y demeurer ". La Cour suprême a ensuite cité l'extrait ci-après de son arrêt Kindler : " Le gouvernement a le droit et le devoir d'empêcher des étrangers d'entrer dans notre pays et d'en expulser s'il le juge à propos ". La Cour suprême a récemment réitéré ce principe juridique dans Medovarski .

Il faut admettre que ce processus ne s'est pas révélé particulièrement sommaire au cours des dernières années. Lorsqu'il a édicté les dispositions sur la détention, le Parlement avait-il prévu que des personnes seraient incarcérées pendant de longues périodes? Pourquoi ces affaires se sont-elle prolongées? Il y a plusieurs raisons à cet état de chose. Premièrement, le Parlement a établi dans la loi que, lorsque la personne visée par un certificat de sécurité demande l'asile, l'audition relative au caractère raisonnable du certificat doit être suspendue jusqu'à ce que le ministre règle la demande de protection. Deuxièmement, des instances ont été interrompues par des contestations présentées à l'encontre de la constitutionnalité de la procédure de délivrance des certificats de sécurité. Troisièmement, les instances n'ont pas été traitées de manière expéditive par les personnes assujetties à un certificat de sécurité.

Nous pouvons conjecturer, et cela relève uniquement de la conjecture, que bon nombre de ces affaires continueront de se prolonger tant que la question laissée en suspens dans Suresh relativement à l'autorisation du renvoi vers un pays où il y a risque de torture n'aura pas été réglée.

Retournons maintenant à la procédure de délivrance des certificats de sécurité. Une fois signé par les ministres compétents, un certificat de sécurité doit être renvoyé au juge en chef ou à un juge désigné pour que celui-ci en établisse le caractère raisonnable. Si le certificat est jugé raisonnable, celui-ci constitue une preuve concluante que la personne en cause est interdite de territoire au Canada, et il devient immédiatement exécutoire à titre de mesure de renvoi. La décision du juge quant au caractère raisonnable du certificat est à l'abri de tout appel ou contrôle judiciaire.

Une fois le certificat de sécurité signé par les ministres compétents, il faut arrêter l'étranger en cause et l'incarcérer jusqu'à ce qu'une décision soit rendue concernant le caractère raisonnable du certificat. Les ministres peuvent lancer un mandat pour l'arrestation et la détention et la mise en détention d'un résident permanent dont ils ont des motifs raisonnables de croire qu'il constitue un danger pour la sécurité nationale ou la sécurité d'autrui ou qu'il se soustraira vraisemblablement à la procédure ou au renvoi.

La Loi prévoit le contrôle, par un juge de la Cour fédérale, des motifs de la détention d'un résident permanent jusqu'à ce qu'une décision soit prise sur le caractère raisonnable du certificat.

Le juge rend sa décision sur la foi des renseignements portés à sa connaissance. Il a le pouvoir discrétionnaire d'admettre en preuve tout ce qu'il juge à propos, même les renseignements inadmissibles selon les règles habituelles en matière de preuve.

Les renseignements sensibles forment une bonne partie des renseignements sur lesquels se fondent les ministres pour justifier le caractère raisonnable du certificat de sécurité. Aussi la Loi oblige-t-elle le juge à assurer la confidentialité des renseignements qui lui sont transmis lorsqu'il est d'avis que leur communication porterait préjudice à la sécurité nationale ou à la sécurité d'autrui. Le juge est tenu d'étudier les renseignements à huis clos et il doit, sur demande des ministres, exclure de l'audience l'intéressé et son avocat s'il estime que la communication de ces éléments de preuve porterait préjudice à la sécurité nationale ou à la sécurité d'autrui.

Étant donné les exigences concernant la non-communication, le juge est tenu de faire préparer un résumé de tous les renseignements portés à sa connaissance dont la communication n'est pas susceptible d'avoir un effet préjudiciable sur la sécurité nationale ou la sécurité d'autrui, pour que l'intéressé puisse être bien informé de la situation à l'origine du certificat. Parmi les renseignements qui doivent rester confidentiels, mentionnons :

  • Les renseignements obtenus de sources humaines dont la communication révélerait la source et mettrait la vie de celle-ci en danger.
  • Les renseignements sur une enquête en cours dont la communication alerterait les personnes vouées à contrecarrer l'intérêt du Canada et leur permettrait de prendre des mesures d'évitement.
  • Les renseignements obtenus d'autres pays ou de services de renseignements étrangers dont la communication mènerait ces pays ou ces services de renseignement à s'abstenir de confier leurs renseignements secrets à un destinataire peu fiable ou indigne de confiance. Dans Ruby , la Cour suprême a fait remarquer que le Canada est un importateur net d'information et que l'information recueillie est nécessaire à la sécurité et à la défense du Canada et de ses alliés.
  • Les renseignements sur les moyens techniques et les capacités de surveillance, de même que sur certaines méthodes d'enquête du SCRS, dont la communication aiderait des personnes jugées suspectes par le SCRS à éviter la détection ou la surveillance ou l'interception d'information.

Comme nous pouvons le constater, la procédure établie par le Parlement pour contrôler le caractère raisonnable d'un certificat de sécurité place le juge désigné dans une position très inhabituelle et difficile.

La loi confie au juge désigné la responsabilité d'assurer la confidentialité des renseignements transmis à la Cour dont la communication aurait des effets préjudiciables. Le juge désigné doit, en l'absence de l'avocat de l'intéressé, examiner les renseignements fournis par une partie et décider quelle est la meilleure façon de jeter un regard critique sur ceux-ci. Comme l'a dit mon collègue le juge Simon Noà«l dans Charkaoui , le juge désigné doit acquérir une " connaissance approfondie " des renseignements confidentiels, et se montrer " curieux, préoccupé par ce qui est avancé et être d'un scepticisme ayant pour objectif de faire un examen critique des faits ". Le juge est tenu, le cas échéant, de " tester l'interprétation donnée aux faits par [le SCRS] et [de] vérifier s'il n'y a pas d'autres possibilités d'interprétation pouvant jouer en faveur " de la personne visée par le certificat. Il doit accomplir cette tà¢che en faisant preuve d'objectivité, d'impartialité et d'indépendance.

Le défi que le choc des titans représente pour l'indépendance et l'impartialité de la magistrature

Les critiques de la loi se plaignent que si l'avocat de l'intéressé n'est pas là pour mettre à l'épreuve la fiabilité de la preuve du ministre, le juge désigné ne peut apprécier adéquatement les renseignements et les témoignages fournis au nom des ministres. Certains prétendent également que la procédure compromet l'apparence d'indépendance et d'impartialité judiciaires.

La Cour suprême a récemment réitéré l'importance de l'indépendance et de l'impartialité judiciaires lorsqu'elle a examiné la validité de l'article 83.28 du Code criminel . L'article 83.28, analogue au régime de jury décidant de la mise en accusation aux États Unis, autorise le juge à rendre une ordonnance enjoignant à des témoins de comparaître dans le cadre d'une enquête sur des infractions mettant en cause des groupes terroristes. Bien que la majorité des juges de la Cour suprême ait maintenu cette disposition, le juge LeBel, dissident, a déclaré qu'en " amenant de fait " les juges à présider une investigation, le Parlement a compromis l'indépendance institutionnelle de la magistrature en confondant dans l'esprit du public les rôles du pouvoir exécutif et de la magistrature dans la procédure pénale.

La Cour d'appel fédérale a confirmé la constitutionnalité des dispositions de la Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés relatives aux certificats de sécurité dans les arrêts récents Charkaoui, Almrei et Harkat. La Cour d'appel n'a pas été expressément saisie dans ces affaires de la question de l'incidence de la procédure sur l'indépendance judiciaire, mais dans l'appel de la décision Charkaoui, elle a certifié la question constitutionnelle de savoir si la procédure prévue par la Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés est nulle au motif qu'elle porte atteinte à l'indépendance judiciaire. Les appels interjetés à l'encontre des décisions rendues par la Cour d'appel dans ces trois affaires seront instruits par la Cour suprême en juin prochain.

La manière dont la Cour fédérale et ses juges désignés abordent leurs fonctions

Nous gardons toujours à l'esprit la responsabilité qui nous est confiée, et nous savons, comme l'a dit Jeremy Bentham, que [TRADUCTION] " la publicité est l'essence même de la justice, et constitue le meilleur encouragement à l'effort et la plus sûre garantie contre l'improbité ". Lorsque le public n'a pas accès aux procédures, certains ont tendance à soupçonner que ces procédures sont abusives ou kafkaà¯ennes. À mon avis, nous répondons de six manières à ces préoccupations dans l'exercice de nos fonctions.

Premièrement, pour employer les mots de mon collègue le juge Blanchard dans Almrei , nous avons accepté la responsabilité d'examiner rigoureusement et d'un oeil critique les renseignements confidentiels qui nous sont communiqués. Les observations de mes collègues les juges Simon Noà«l, dans Charkaoui , et du juge Blais, dans Zà¼ndel , abondent dans le même sens.

Dans Harkat , je me suis employée à expliquer la manière dont nous testons les éléments de preuve confidentiels. J'ai écrit que dans la plupart des cas où les renseignements confidentiels proviennent d'une source humaine, la Cour pose un certain nombre de questions pertinentes dans des domaines comme : l'origine et la durée de la relation entre le SCRS et la source humaine; la rémunération versée pour la fourniture des renseignements, le cas échéant; ce que l'on sait des motifs pour lesquels la source a fourni des renseignements sur autrui et, dans l'affirmative, des détails à ce sujet; la mesure dans laquelle les renseignements fournis par la source sont corroborés par d'autres éléments de preuve ou informations; le statut de citoyen ou d'immigrant de la source et la question de savoir si ce statut a changé au cours de la relation entre le SCRS et la source; les pressions exercées sur la source, s'il en est, pour qu'elle fournisse les renseignements; la question de savoir si le Service, un autre service de renseignement ou un service de police fait ou a fait enquête sur la source; la question de savoir si la source a un casier judiciaire ou s'il y a des accusations criminelles pendantes contre elle au Canada ou à l'étranger; la nature de la relation entre la source et la personne visée par l'enquête, le cas échéant; l'existence ou non de motifs connus ou inférés pour lesquels la source fournirait de faux renseignements ou induirait en erreur d'une autre manière les responsables de l'enquête.

Dans le cas des renseignements transmis par un autre service de renseignement, la Cour pose un certain nombre de questions pertinentes, notamment : de quelle manière le SCRS apprécie-t-il la fiabilité des renseignements fournis par ce service; dans quelle mesure les renseignements de ce service ont-ils été corroborés; y a-t-il des raisons de croire que le service a intérêt à embellir les renseignements fournis; quels sont les antécédents du service en matière de droits de la personne et son pays d'origine (pour établir la possibilité que les renseignements aient été obtenus par la torture ou un traitement cruel ou inhumain); de quelle façon le service étranger apprécie-t-il la fiabilité des renseignements qu'il a fournis; le service sert-il simplement d'intermédiaire pour la communication de renseignements provenant d'un service moins fiable?

Lorsque des renseignements confidentiels ont été obtenus par des moyens techniques comme la surveillance électronique, les questions pertinentes à poser visent notamment : l'exactitude de tout document faisant état des renseignements interceptés; l'exactitude de la traduction (s'il en est); l'objectivité ou la partialité, selon le cas, du résumé des renseignements interceptés; l'identification des parties à une conversation.

Peu importe la source de la preuve, il y a lieu de poser des questions concernant l'existence d'une preuve exculpatoire.

Nous procédons ainsi parce que, dans les cas où l'avocat de l'intéressé n'est pas en mesure de tester la preuve, nous faisons face à un dilemme : approuver sans discuter la position des ministres ou tester nous-mêmes la preuve. L'approbation sans discussion est inacceptable.

La deuxième manière dont nous composons avec la nature particulière de nos fonctions consiste à communiquer le plus de renseignements possible à l'avocat de la personne visée par un certificat de sécurité. Nous faisons cela en jouant un rôle actif dans la préparation du résumé des renseignements transmis à l'intéressé. Ce rôle actif implique l'examen critique de la preuve présentée devant nous en vue de déterminer si la communication des renseignements constituerait une menace à la sécurité nationale ou à la sécurité d'autrui. Nous pressons les avocats des ministres à rendre publics le plus de renseignements possible. Nous révisons les résumés et assurons la communication de renseignements supplémentaires tout au long de l'instance dans la mesure où il est possible de le faire. Dans les affaires Harkat et Mahjoub , la Cour a convié les avocats des intéressés à proposer des questions ou des sujets de question à poser aux témoins qui ont comparu à huis clos et ex parte au nom des ministres. Dans la mesure du possible, les réponses des témoins ont été communiquées aux avocats des intéressés, mais même en cas d'impossibilité de donner une réponse, les renseignements demandés ont été produits en preuve devant la Cour.

En troisième lieu, nous savons qu'il nous faut rester vigilants pour concilier les impératifs de sécurité nationale et les droits et intérêts de la personne visée par un certificat de sécurité, faisant l'objet d'une enquête du SCRS ou touchée d'une autre manière par les actions de l'État. Dans les motifs que nous avons rendus dans le contexte des audiences de contrôle des motifs de détention , nous avons critiqué les conditions de détention et peut-être fait office de catalyseur au changement en cours des conditions de détention des personnes assujetties à un certificat de sécurité. À titre d'exemple supplémentaire, mon collègue le juge MacKay, alors qu'il discutait du maintien en détention de M. Jaballah le mois dernier, a conclu que la longue détention de cet étranger, sans que la loi prévoit le contrôle judiciaire des motifs de sa détention en attendant qu'il soit statué sur le caractère raisonnable du certificat de sécurité, a entraîné la perte, pour M. Jaballah, du droit au même bénéfice de la loi. Le juge MacKay a conclu ainsi à la violation du paragraphe 15(1) de la Charte en utilisant comme groupe de référence les résidents permanents pareillement détenus. Selon lui, cette situation justifiait l'octroi d'une réparation en vertu du paragraphe 24(1) de la Charte, en l'occurrence le droit à l'examen des motifs de détention auquel a droit un résident permanent qui se trouve dans la même situation . La Cour a mis en liberté des personnes visées par un certificat de sécurité et a assorti de conditions leur mise en liberté dans la collectivité à deux reprises, soit dans les affaires Suresh et Charkaoui .

En quatrième lieu, nous nous efforçons d'être le plus transparent possible dans l'exercice de nos fonctions. Nous poursuivons cet objectif en écrivant des motifs approfondis exposant la procédure que nous suivons et les mesures prises pour tester les éléments de preuve produits ex parte et à huis clos. En outre, c'est au moyen de présentations telles que le discours principal du juge en chef, l'allocution donnée par mon collègue le juge Simon Noà«l à l'occasion de la conférence Raoul Wallenberg tenue en janvier 2006, à New York et mon discours devant vous que nous cherchons à favoriser une meilleure connaissance de notre travail.

En cinquième lieu, il nous arrive fréquemment, en qualité de juges désignés, de nous rencontrer pour discuter, entre autres choses, de questions soulevées dans les demandes de mandat, des changements survenus dans la jurisprudence concernant les certificats de sécurité, de la jurisprudence internationale et de ce que l'on peut appeler les " meilleures pratiques générales ".

En sixième lieu, nous établissons des contacts afin de parfaire l'expertise dont s'est dotée la Cour pendant les 20 dernières années. Maurice Archdeacon, un ancien directeur général du CSARS et inspecteur général du SCRS, a travaillé de concert avec la Cour pour améliorer son programme de formation permanente dans les domaines de la protection des renseignements personnels, des droits de la personne et de la sécurité nationale.

Grà¢ce à l'aide de M. Archdeacon, nous établissons des contacts avec des collègues d'autres juridictions qui instruisent également des instances en matière de sécurité nationale. Lors des douze derniers mois, nous avons reçu la juge en chef de la Foreign Intelligence Surveillance Court des États-Unis, qui a discuté du travail réalisé par son tribunal, Assad Moubarak, un juge de la Haute cour de l'Autorité palestinienne, qui a fait de même, et le juge en chef Barak d'Israà«l, lequel a parlé des jugements où son tribunal a mis en balance les droits de la personne et le terrorisme.

Nous avons assisté à des présentations données par des gens tels le professeur Alan Borovoy sur les droits de la personne, le professeur Martin Rudner sur [TRADUCTION] " ce qu'est Al-Qaeda et son évolution " ainsi que Frederick Hitz, l'ancien inspecteur général de la Central Intelligence Agency, sur son travail de surveillance au sein de cet organisme américain.

Nous sommes sur le point de terminer la préparation des séances concernant la protection des renseignements personnels et la sécurité nationale, la place occupée par le CSARS dans le réseau de la sécurité nationale, de même que l'apprentissage des avancées technologiques qui ont trait aux mandats que nous délivrons. Toutes ces séances doivent avoir lieu dans une tribune qui ne peut être considérée comme portant atteinte à notre indépendance en tant que juges.

Conclusion

Il y a lieu d'instruire une partie des instances relatives à la sécurité nationale sans toutes les mesures de protection que comporte le système accusatoire. Or, notre tradition de common law n'investit pas le juge du rôle d'examinateur. La Cour fédérale atténue le choc des titans dans un contexte factuel qui ne changera vraisemblablement pas dans un proche avenir, pour arriver au meilleur équilibre entre les droits de la personne, les droits civils et l'égalité, d'une part, et les impératifs de sécurité nationale, d'autre part.

Date de modification : 2019-03-23

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