Les sursis au renvoi- Notes pour l'allocution à l'Association du Barreau du Comté de Carleton

Le juge Russel W. Zinn¹

Notes pour l'allocution à l'Association du Barreau du Comté de Carleton
Le 1er novembre 2012²

Je vais vous offrir quelques conseils pratiques qui, je l'espère, vous seront utiles lorsque vous demandez l'intervention de la Cour pour empêcher le renvoi du Canada de l'un de vos clients. Les commentaires que je fais aujourd'hui sont de moi, uniquement, et ils ne reflètent pas nécessairement l'expérience ou l'état d'esprit des autres juges de la Cour fédérale.

Un sursis au renvoi est une réparation en equity et le demandeur a l'obligation de faire une divulgation complète et franche. Le fait que le ministre connaisse tous ces renseignements n'est pas pertinent; ce qui est important, c'est que la Cour en soit avisée et c'est au demandeur qu'incombe cette tà¢che.

Commentaire no 1 : Peu importe que votre client ait des verrues, vous devez les montrer et les traiter.

La Cour fédérale peut prononcer un sursis en tant que mesure accessoire en raison du fait qu'une demande de contrôle judiciaire est en instance.

Trop fréquemment, les avocats tentent de fonder une requête sur une « présomption de refus » et non sur une véritable décision de refus. L'avocat sollicite par écrit auprès de l'agent d'exécution un sursis au renvoi du client, et déclare quelque chose du genre : [traduction] « Veuillez prendre note que le défaut de répondre à la présente demande avant 15 h aujourd'hui sera interprété comme une présomption de refus et qu'une demande de contrôle judiciaire sera déposée ».

En fait, c'est précisément la phraséologie utilisée par l'avocat dans la demande de report dont il est question dans la décision Gomez c Canada (Ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile), 2010 CF 593, dans laquelle j'ai décidé que « la non€‘décision du ministre en l'espèce ne constitue pas une décision visée par l'article 18.1 de la Loi sur les Cours fédérales », et qu'elle ne peut donc servir de fondement au dépôt d'une requête en sursis au renvoi.

Commentaire no 2 : Assurez€‘vous qu'une décision a vraiment été rendue avant de déposer une requête en sursis au renvoi, sinon vous serez probablement débouté à la Cour.

Le critère

Pour que la Cour sursoie au renvoi, le demandeur doit satisfaire au critère à trois volets qui s'applique aux demandes d'injonction interlocutoire énoncé dans l'arrêt RJR €” MacDonald Inc c Canada, [1994] 1 RCS 311. En matière d'immigration, il est généralement connu sous le nom de critère de l'arrêt Toth, en référence à l'arrêt Toth c Canada (Ministre de l'Emploi et de l'Immigration) (1988), 6 Imm LR (2d) 123, 86 NR 302 (CAF).

Le critère comporte trois volets, et chacun des volets doit être satisfait. Il incombe au demandeur d'établir :

1. qu'il existe une question sérieuse à trancher dans la demande sous€‘jacente;
2. qu'il subirait un préjudice irréparable si aucune ordonnance n'est rendue et s'il était renvoyé du Canada;
3. que compte tenu de la situation des deux parties, la prépondérance des inconvénients milite en faveur de l'octroi du sursis.

La question sérieuse à trancher

Permettez€‘moi de vous dire quelques mots sur le critère de la question sérieuse à trancher. Dans l'arrêt RJR€‘MacDonald, la Cour Suprême a déclaré qu'« [u]ne fois convaincu qu'une réclamation n'est ni futile ni vexatoire, le juge de la requête devrait examiner les deuxième et troisième critères, même s'il est d'avis que le demandeur sera probablement débouté au procès. Il n'est en général ni nécessaire ni souhaitable de faire un examen prolongé du fond de l'affaire. » [Non souligné dans l'original.] Il y a deux exceptions à ce critère et j'en parlerai dans une minute.

Dans la plupart des requêtes en sursis, le critère de la question sérieuse à trancher est de savoir s'il y a, dans la demande sous€‘jacente, une question qui n'est ni futile ni vexatoire. Il s'agit d'un critère très peu exigeant. En général, le demandeur est en mesure de satisfaire à ce critère.

Commentaire no 3 : Énoncez une ou possiblement deux questions soulevées dans la demande sous€‘jacente que vous présentez qui ne sont ni futiles ni vexatoires. Les avocats qui soumettent à la Cour une liste de cinq, six ou même plus de questions prétendument sérieuses affaiblissent leur cause et risquent de perdre l'attention du juge par l'éparpillement de leur contestation. Choisissez la plus solide ou les deux plus solides questions et concentrez€‘vous sur celles€‘ci. Si vous incapable de convaincre un juge que ces questions sont sérieuses, vous ne serez pas capable de convaincre le juge que les questions les moins solides sont sérieuses.

Dans l'arrêt RJR€‘MacDonald, la Cour suprême a décidé qu'il y avait des exceptions à la norme de la question sérieuse à trancher qui n'est ni futile ni vexatoire. La première exception vise le cas où le résultat de la requête interlocutoire équivaudrait dans les faits au règlement final de l'action. La seconde vise le cas où la question de constitutionnalité se présente uniquement sous la forme d'une pure question de droit. Dans ces deux situations exceptionnelles, la Cour suprême a affirmé qu'il est justifié de procéder à un examen approfondi sur le fond.

La Cour fédérale, dans la décision Wang c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), 2001 CFPI 148, une affaire d'immigration, a décidé que lorsque la décision sous€‘jacente à la demande de sursis est une décision de ne pas reporter le renvoi du Canada, alors le critère de la question sérieuse se transforme en critère de vraisemblance que la demande sous€‘jacente soit accueillie, étant donné que l'octroi du sursis accordera au demandeur la réparation qu'il sollicite dans le cadre de la demande sous€‘jacente. La décision Wang a été confirmée par la Cour d'appel en 2009 par l'arrêt Baron c Canada (Ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile), 2009 CAF 81.

Commentaire no 4 : Si la demande sous€‘jacente est un refus de différer le renvoi, vous devrez consacrer plus de temps à formuler des observations portant sur la question sérieuse, parce que vous devez établir que la demande a des chances d'être accueillie.

J'aimerais décrire brièvement une autre situation dans laquelle j'ai adopté la position selon laquelle la question sérieuse décrite méritait un examen plus approfondi que celui auquel elle aurait autrement pu être soumise. Il s'agit de la situation dans laquelle le demandeur conteste une décision défavorable quant à l'examen des risques avant renvoi (ERAR).

Citant la décision Figurado c Canada (Procureur général), 2005 CF 347, ou une décision semblable, les avocats ont soutenu que parce qu'il y avait une question sérieuse dans l'analyse des risques sous€‘jacente, il s'ensuivait nécessairement un préjudice irréparable et la prépondérance des inconvénients favorisait le demandeur.

Dans la décision Cardoza Quinteros c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), 2008 CF 643, j'ai exprimé mon point de vue selon lequel la Cour devait faire preuve de vigilance lorsque telle est la position du demandeur. La Cour doit être convaincue que les questions soulevées par le demandeur sont réellement sérieuses, et non pas des questions uniquement sérieuses en apparence. Les avocats peuvent toujours soulever une question et lui donner l'apparence d'une question qui n'est ni futile ni vexatoire; toutefois, après un examen plus que superficiel des faits et des circonstances sous€‘jacentes à la décision, il peut devenir évident qu'elle ne dépasse pas le niveau du futile et du vexatoire.

Commentaire no 5 : Si la décision sous€‘jacente est une décision d'ERAR défavorable, alors formulez des observations indépendantes et solides sur le préjudice irréparable et la prépondérance des inconvénients. Si vous vous contentez de faire observer qu'ils découlent naturellement de la question sérieuse alléguée, attendez€‘vous à devoir convaincre le juge que la question que vous avez décrite est véritablement une question sérieuse et non pas une question qui a simplement l'apparence d'une question sérieuse.

Le préjudice irréparable

Je passe maintenant au préjudice irréparable; comme je l'ai dit, la plupart de ces requêtes portent sur la question de savoir si oui ou non le demandeur est en mesure d'établir qu'il y aura préjudice irréparable.

Lorsque vous formulez des observations sur le préjudice irréparable, veuillez garder à l'esprit les propos tenus par la juge Dawson dans Nagalingam c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), dossier IMM€‘6447-05, le 2 décembre 2005, cités avec approbation dans la décision Thuraisingam c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), 2006 CF 72, lorsqu'elle a mentionné qu'elle en arrive à « la question de l'existence du préjudice irréparable, c'est€‘à €‘dire du préjudice qui se produira d'ici à ce qu'il soit statué sur la demande d'autorisation et de contrôle judiciaire. Le préjudice irréparable est le préjudice auquel il ne peut être remédié, et celui qui demande le sursis d'exécution doit établir, selon la prépondérance des probabilités, qu'il risque fort de subir un préjudice. Le risque de préjudice irréparable dépend des circonstances. La preuve doit être crédible et le préjudice appréhendé ne doit pas reposer sur des conjectures ».

Dans l'arrêt RJR MacDonald, la Cour suprême a clairement déclaré que le deuxième volet du critère consiste à déterminer « si le requérant subirait un préjudice irréparable si sa demande était rejetée. » [Non souligné dans l'original.]

Il y a des divergences entre les juges de la Cour fédérale quant à la question de savoir si le préjudice que subirait le demandeur est le seul qui est pertinent en matière d'immigration. Certains, dont moi, ont décidé que le préjudice que subiraient les membres de la famille ne peut pas être pris en compte €‘ il doit s'agir d'un préjudice que subirait le demandeur.

Dans la décision Qureshi c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), 2007 CF 97, le juge Shore a déclaré : « Même lorsque la séparation causée par un renvoi risque de causer des problèmes économiques ou psychologiques graves, le critère est toujours de savoir si M. Qureshi lui€‘même subira un préjudice irréparable. » [Non souligné dans l'original.]

D'autres juges ont mentionné que le préjudice irréparable, dans des instances en matière d'immigration, peut comprendre la séparation de la famille et qu'il n'est pas limité aux menaces à la vie ou à la santé de la personne visée par le renvoi. Dans l'arrêt Tesoro c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), 2005 CAF 148, le juge Evans semble partager ce point de vue : « J'estime néanmoins que, dans un tel contexte, le préjudice irréparable peut s'entendre de la séparation des familles et ne se limite pas aux menaces pesant sur la vie ou l'intégrité physique de la personne expulsée. Il est plus difficile de déterminer dans quelles circonstances la séparation de la famille et la perturbation des liens familiaux et autres liens importants constituent un préjudice irréparable ».

Il existe une certaine forme de compromis. J'ai conclu, dans des circonstances exceptionnelles, que le demandeur subirait un préjudice irréparable même si le préjudice en question visait principalement la famille du demandeur car son préjudice était également celui du demandeur. Attention! Il s'agissait de circonstances exceptionnelles et une conclusion semblable n'aurait pas nécessairement été tirée par tous mes collègues qui étaient présents à l'audience.

Commentaire no 6 : Concentrez‑vous sur le préjudice irréparable que subirait le demandeur plutôt que sur celui que subiraient des membres de la famille qu'il a laissés derrière lui. S'il semble que seuls des membres de la famille subiraient un préjudice, essayez d'établir un lien direct entre le préjudice et le demandeur.

La prépondérance des inconvénients

Il n'est pas fréquent qu'une requête en sursis à l'exécution d'une mesure de renvoi porte sur la question de la prépondérance des inconvénients; mais cela arrive à l'occasion. Selon la prépondérance des inconvénients, il faut soupeser les intérêts de l'une des parties contre ceux de l'autre partie, et ce faisant, il faut tenir compte de la conduite des parties. Il arrive fréquemment que les avocats ne disent presque rien sur la prépondérance des inconvénients et c'est une erreur, surtout lorsque la conduite de votre client, pendant qu'il était au Canada, a été mise en cause.

Dans l'arrêt Mohamed c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), 2012 CAF 112, la Cour d'appel a déclaré que lorsqu'on apprécie la prépondérance des inconvénients dans des affaires de personnes visées par un renvoi, la perpétration d'infractions par ces dernières milite grandement en faveur de l'État. C'est en particulier le cas lorsque les infractions criminelles qui ont été commises contreviennent aux lois en matière d'immigration.

Dans l'arrêt Grey c Canada, 2010 CAF 105, la Cour d'appel fédérale a récemment déclaré que l'application des règles de droit canadiennes en matière d'immigration est un intérêt public très important qui joue un grand rôle dans l'appréciation.

Dans la décision Roh c Canada (Ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile), 2011 CF 1273, la Cour fédérale a déclaré que le fait d'avoir eu pleinement accès aux mécanismes prévus par la loi ne militait pas en faveur de la demanderesse.

Les facteurs qui pourraient militer en faveur du demandeur comprennent la preuve que le demandeur n'a pas abusé du système, qu'il a obéi aux lois du Canada, qu'il ne risque pas de prendre la fuite, qu'il a une famille et des enfants nés au Canada, qu'il s'est établi au Canada, qu'il s'implique activement au sein de la communauté, et qu'il a un travail ou possède une entreprise.

Certaines choses ont peu ou aucune valeur persuasive. Par exemple, j'entends trop fréquemment des avocats dire que seulement quelques mois vont s'écouler avant que la demande sous‑jacente soit tranchée, et dire qu'ils se demandent donc quel serait le préjudice pour le Canada si le demandeur restait ici pendant ces quelques mois. Comme ces propos peuvent s'appliquer à toute personne se trouvant dans la situation du demandeur, ils n'ont aucune valeur lorsqu'il est question de rendre une décision sur la cause du demandeur en l'espèce.

Commentaire no 7 : Concentrez‑vous sur votre client, sur sa situation personnelle depuis son entrée au Canada et sur sa situation à court terme. S'il y a une possibilité sérieuse de perturbation de la famille ou de l'entreprise de votre client, c'est le moment de la soulever. En outre, si votre client a un passé trouble au Canada, foncez et formulez des observations sur les raisons pour lesquelles cela ne devrait pas peser trop lourd dans la décision de la Cour lorsqu'elle statuera sur la requête.

Autre

Enfin, permettez‑moi de traiter de quelques autres questions. La Cour fédérale consacre certaines journées aux requêtes, et si vous pouvez présenter votre requête pendant la période prescrite, faites‑le. Si vous ne le pouvez pas, alors avisez le greffe de la Cour, au moyen d'une lettre, que vous pourriez avoir besoin des services d'un juge dans un court délai et mentionnez la date du renvoi. Cela permet à la Cour de planifier. Nous avons toujours des juges de service qui peuvent entendre des questions urgentes, à tout le moins par téléconférence.

Toutefois, nous recevons souvent à la dernière minute des requêtes en sursis dans des affaires d'immigration et les avocats devraient savoir qu'elles ne vont pas nécessairement être entendues. Le juge a le pouvoir discrétionnaire de décider si oui ou non il entendra, en urgence, une requête en sursis au renvoi. La plupart du temps, la requête de sursis sera entendue. Toutefois, selon la jurisprudence de la Cour, y compris selon mes propres décisions, les requêtes en sursis déposées à la dernière minute, qui ne laissent pas suffisamment de temps au défendeur et au juge, peuvent ne pas être entendues. Dans la décision Miranda c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), 2012 CF 1057, j'ai refusé d'entendre une requête en sursis déposée à la dernière minute.

Le 10 août, les demandeurs ont reçu signification d'un avis de se présenter pour leur renvoi prévu pour le 7 septembre. Le 27 août – 17 jours plus tard – ils ont demandé un report, qui a été refusé le 4 septembre, et ils ont ensuite présenté une requête en sursis.

J'ai déclaré ce qui suit :
[traduction]

• [9] Le 10 août 2012, ils connaissaient la date de leur renvoi et pourtant ils ont omis de présenter leur requête en report la plus récente jusqu'au 27 août 2012. […]
• [10] Le dossier de requête déposé contient 315 pages, et il est simplement injuste pour le défendeur et pour la Cour d'avoir la tâche de lire, d'analyser le dossier et de formuler des observations motivées, et puis de rendre une décision en environ 36 heures, parce que les demandeurs ont omis d'agir promptement lorsqu'ils ont demandé leur troisième report. Je relève en outre que les observations écrites des demandeurs ont été faites sans l'avantage de la décision de report, et qu'elles ont peu de valeur pour le défendeur et pour la Cour dans la préparation de l'audition de la requête.
• […]
• [12] Le retard qu'ont mis ces demandeurs à entreprendre les étapes nécessaires pour demander un report a entraîné une situation dans laquelle ni le défendeur ni la Cour ne sont en position de faire plus qu'un examen superficiel des documents, et l'intérêt de la justice ne serait donc pas servi si la présente affaire était entendue.

C'était la faute du demandeur si la demande avait été présentée à la dernière minute. Toutefois, lorsque la faute incombe au défendeur, il se peut que vous puissiez obtenir un sursis provisoire dans l'attente de l'audition de la requête en sursis ou d'une décision quant à celle‑ci. Dans la décision Kehinde c Canada (Ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile), rendue le 12 octobre 2012, dossier IMM‑10520‑12, la juge Tremblay‑Lamer a accordé un tel sursis.

Le demandeur avait reçu la directive de se présenter pour son renvoi le 11 octobre et il devait être renvoyé dans la matinée du 13. La juge Tremblay‑Lamer a accordé un sursis provisoire : [traduction] « cela ne permet pas au demandeur d'avoir le temps de préparer un dossier de requête adéquat ni au défendeur de répondre de façon approfondie, et la Cour est obligée d'entendre la question sans préparation significative. Cela est incompatible avec quelque principe d'équité procédurale que ce soit, et on ne peut pas dire que cela est dans l'intérêt de la justice. Par conséquent, pour ce seul motif, la Cour octroiera un sursis provisoire de deux (2) jours afin d'être en mesure d'examiner le dossier de façon approfondie, ce que mérite toute demande présentée à la Cour ».

Commentaire no 8 : Soyez ponctuel ou vous ne serez pas entendu. Toutefois, si on donne à votre client un délai déraisonnablement court, ne laissez pas cela vous empêcher de présenter une requête en sursis et envisagez de demander au juge un sursis provisoire au renvoi dans le but de plaider adéquatement la requête.

Enfin, si un sursis est octroyé, il est valide jusqu'à ce qu'une décision définitive soit rendue quant à la demande de contrôle judiciaire sous‑jacente : Kante c Canada (Ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile), 2007 CF 109, et Muhammad c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), 2006 CF 156.

Toutefois, si vous avez un client dont les antécédents criminels peuvent nuire à l'obtention d'un sursis, n'hésitez pas à penser de façon créative. À titre d'exemple, prenez en compte ce qui a été fait dans la décision Koonjoo c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), le 22 juin 2011, dossier IMM‑1231‑11.

Le demandeur était originaire de Trinité‑et‑Tobago. Il est arrivé au Canada avec sa famille à l'âge de quatre ans, et par la suite, il a obtenu le statut de résident permanent. En septembre 2007, le demandeur a été reconnu coupable de voies de fait graves et de complot en vue de commettre un acte criminel. Il a été condamné à 12 mois d'emprisonnement et, en conséquence, il a été déclaré interdit de territoire au Canada pour grande criminalité. Une mesure de renvoi a été prise contre lui.

J'ai entendu la requête en sursis et j'étais convaincu qu'il avait satisfait aux deux premiers volets du critère énoncé dans l'arrêt RJR‑Macdonald. Vu son dossier criminel, ma préoccupation était la prépondérance des inconvénients, mais son avocat était ingénieux. En ce qui concerne la prépondérance des inconvénients, j'ai déclaré ce qui suit :

[traduction]
« La prépondérance des inconvénients milite aussi légèrement en faveur du demandeur. Toutefois, il se pourrait fort bien que la prépondérance des inconvénients milite en faveur du ministre si le demandeur commettait à l'avenir quelque inconduite que ce soit. Par conséquent, j'ordonnerai, comme l'a proposé l'avocat du demandeur, que la présente ordonnance soit soumise à un contrôle et annulée si le demandeur est accusé de quelque infraction criminelle que ce soit avant l'expiration de l'ordonnance ». [Non souligné dans l'original].

Commentaire no 9 : Soyez ingénieux!

Je vous remercie beaucoup.

1 Juge à la Cour fédérale (du Canada).

2 Ces notes ont également été utilisées lors de la Conférence internationale en droit de l'Immigration de l'Association du Barreau canadien, tenue à Montréal, Québec, du 9 au 11 mai 2013.